建設工程施工合同糾紛法律實務與工程專業(yè)知識解答(附簡析表)
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- 作者:王楷,于秋磊 著
- 出版時間:2021/1/1
- ISBN:9787519750732
- 出 版 社:法律出版社
- 中圖法分類:D923.6-44
- 頁碼:417
- 紙張:膠版紙
- 版次:1
- 開本:16
本書依托新舊法律、法規(guī)、司法解釋、規(guī)章,立足于建設工程施工合同糾紛成因分析、救濟途徑、訴訟案件的辦理實務,以糾紛產(chǎn)生、糾紛解決的流程步驟為縱向脈絡,以流程各個節(jié)點的實務問題為橫向闡述緯度,精選出各個板塊相關的知識點,緊扣實踐中的問題,深入闡述分析,輔以案例,精簡生動的介紹,全書涵蓋幾百余個知識點,結構科學嚴謹、內容豐富、重點突出、實用性強。從理論和實踐兩個方面對建設工程施工合同糾紛法律知識進行了準確解讀。
前 言
建筑業(yè)作為地方財政經(jīng)濟收入的重要來源和拉動GDP增長的重要支柱,保持了數(shù)十年的高速發(fā)展,近些年由于受經(jīng)濟整體發(fā)展增速放緩和國家出臺的一系列宏觀管控政策的影響,增長趨勢有所減緩,但受居民改善住房和經(jīng)濟發(fā)展對基礎設施、工業(yè)地產(chǎn)需求的驅使,整體規(guī)模仍然處于增長態(tài)勢,建筑產(chǎn)業(yè)仍然是我國國民經(jīng)濟發(fā)展的重要支柱,它與整個國家經(jīng)濟的發(fā)展、人民生活的改善有著密切的關系。
房地產(chǎn)建筑業(yè)市場因資金密集、專業(yè)性強、市場運作不規(guī)范、管理不到位,導致大量糾紛產(chǎn)生。與此同時,訴至人民法院的建設工程施工合同糾紛也呈逐年增長之勢。
建設工程施工合同糾紛參與主體多,案情復雜、事實認定困難,專業(yè)性要求高、法律適用爭議大。從全國法院的相關質效統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看,其審限周期長、發(fā)改率高、服判息訴率低,是各項審判質效*低的民事糾紛,其審理難度大、疑難復雜,已為業(yè)界所公認。
司法責任制改革后,人民法院員額法官人均受案數(shù)進一步增加,2019年2月1日起施行的《*高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》,又對審理該類糾紛提出了新要求,各級人民法院從事該類糾紛審理的辦案法官的壓力進一步增大,審限內結案率、發(fā)改率、服判息訴率等質效指標的改善將面臨更大挑戰(zhàn)。
同樣,在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時,由于開發(fā)單位缺乏開發(fā)能力而盲目借貸開發(fā),施工單位無資質施工、借用資質施工、超*資質施工、掛靠施工,有的為貪圖搶占市場而盲目墊資施工、負債經(jīng)營等,在開發(fā)建設中種種不規(guī)范操作帶來的負面問題也不斷暴露出來,加上很多企業(yè)誠信經(jīng)營意識、法律意識、證據(jù)意識淡薄,導致糾紛逐漸增多,嚴重影響了企業(yè)的健康發(fā)展。如何防范和化解由此帶來的重大風險,也是橫亙在企業(yè)面前的一個重要課題。
在本書之前,以解答形式闡述建設工程施工合同糾紛法律適用問題的著作并不少見。但是,近5年來,建設工程市場日新月異,對建設工程施工合同糾紛有影響的新法律、法規(guī)、司法解釋、規(guī)章、會議紀要也層出不窮。例如,2015年1月1日起實施的住房和城鄉(xiāng)建設部(以下簡稱住建部)《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》;2015年5月1日起施行的《*高人民法院關于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》;2016年4月11日住建部發(fā)布的《關于批準浙江、安徽、陜西3省開展建筑勞務用工制度改革試點工作的函》;《國務院辦公廳關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》;2016年12月1日起施行的《*高人民法院關于人民法院辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定》;2017年7月1日起施行的《建設工程質量保證金管理辦法》;2017年10月1日起施行的《民法總則》;2018年3月1日起施行的住建部《建設工程造價鑒定規(guī)范》;2018年6月國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱發(fā)改委)頒布施行的《必須招標的工程項目規(guī)定》及其配套文件《必須招標的基礎設施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》;2018年7月23日起施行的《*高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法總則〉訴訟時效制度若干問題的解釋》;2018年9月28日修訂的住建部《建筑工程施工許可管理辦法》;2019年1月1日起施行的住建部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》;2019年2月1日起施行的《*高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》;*高人民法院于2019年11月14日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》;2020年3月1日起施行的住建部、發(fā)改委《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》;2020年5月1日起施行的國務院《保障農民工工資支付條例》和《*高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等。更重要的是,被稱為民事權利宣言書和保障書的《民法典》將自2021年1月1日起施行,勢必會對建設工程施工合同糾紛的處理帶來較大影響,因此,需要對相關問題依托新法作出新解讀。
本書依托新舊法律、法規(guī)、司法解釋、規(guī)章,立足于建設工程施工合同糾紛成因分析、救濟途徑、訴訟案件的辦理實務,以糾紛產(chǎn)生、糾紛解決的流程步驟為縱向脈絡,以流程各個節(jié)點的實務問題為橫向闡述緯度,精選出各個板塊相關的知識點,緊扣實踐中的問題,深入闡述分析,輔以精簡生動的案例。全書涵蓋了幾百個知識點,結構科學嚴謹、內容豐富、重點突出、實用性強,從理論和實踐兩個方面對建設工程施工合同糾紛法律知識進行了準確解讀,以期為辦理此類案件的法官、律師、企業(yè)法務工作者提供有用之參考,為建筑工程建設施工企業(yè)避免經(jīng)營法律風險提供有用之參鑒。
王楷
青島市中級人民法院民一庭審判團隊團隊長,四級高級法官,華東政法大學法律碩士,國家二級注冊建造師、三級心理咨詢師、青島作家協(xié)會會員。先后在國有大型施工企業(yè)、建設行政主管部門、檢察院、法院工作,具有豐富的建設工程專業(yè)經(jīng)驗和建設工程施工合同糾紛審判經(jīng)驗。
于秋磊
中煤建設集團有限公司總法律顧問,中國人民大學法學院法律碩士,武漢大學國際法研究所法學博士研究生。兼任北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心等仲裁機構仲裁員。曾從事法院審判實務工作十余年,具有豐富的建設工程施工合同糾紛法律實務經(jīng)驗。
目 錄
第一章 建設工程合同糾紛的管轄與受理00
第一節(jié) 管轄00
001建設工程施工合同糾紛管轄的基本原則是什么?00
002《民事案件案由規(guī)定》中的建設工程合同糾紛案由下的九類四級案由,是否只有建設工程施工合同糾紛適用不動產(chǎn)專屬管轄?00
003如何區(qū)分裝飾裝修合同糾紛和承攬合同糾紛?如何確定二者的管轄原則?00
004如何區(qū)分建設工程分包合同糾紛和勞務合同糾紛?如何確定二者的管轄原則?00
005工程在國外,但總包人與分包人均在國內,二者產(chǎn)生的分包合同糾紛案件如何確定管轄?00
006《建設工程司法解釋二》第25條中規(guī)定的實際施工人提起代位權訴訟,管轄法院如何確定?00
007工程投標保證金糾紛適用專屬管轄原則還是一般合同糾紛管轄原則?00
008建設工程施工合同糾紛級別管轄如何確定?00
009對濫用下放性轉移權利的情形,當事人如何進行應對?0
010對原告規(guī)避級別管轄的行為,另一方當事人如何進行應對?0
011對當事人濫用管轄權異議權利的情形,應如何處理?0
012建設工程施工合同糾紛適用于專屬管轄,當事人是否可以協(xié)議管轄?是否可以約定選擇以仲裁方式解決糾紛?0
013工程承、發(fā)包雙方在簽訂建設工程施工合同中約定仲裁條款時存在哪些常見問題?如何應對?0
014工程承、發(fā)包雙方既選擇仲裁又選擇法院受理的,如何確定管轄機構?0
015如果承包人與實際施工人在合同中約定了仲裁條款,實際施工人是否可以將承包人、發(fā)包人作為共同被告訴至人民法院?0
016實際施工人是否受發(fā)包人與承包人合同中約定的有效仲裁條款的約束?0
017施工合同約定的仲裁條款,是否適用于因償付工程欠款簽訂《還款協(xié)議書》后發(fā)生的糾紛案件?0
018當事人提出管轄權異議需要注意哪些事項?0
019建設工程施工合同糾紛中,當事人未提出管轄異議并應訴答辯的,是否視為受訴人民法院有管轄權?0
第二節(jié) 起訴與受理0
020施工合同當事人提起民事訴訟應當具備哪些條件?人民法院對不符合起訴條件的施工合同案件如何處理?0
021人民法院自實行立案登記制后,當事人因施工合同糾紛起訴時應準備哪些起訴材料?0
022人民法院實行立案登記制之后,是否對全部施工合同糾紛都予以登記立案?0
023人民法院不予受理或受理后裁定駁回起訴的建設工程合同類糾紛有哪些?0
024內部承包施工合同糾紛人民法院是否受理?0
025涉及“三無”建筑產(chǎn)品的建設工程施工合同糾紛,人民法院是否受理?0
026主體相同的多份施工合同,能否一并起訴合并審理?0
027審判實務中,建設工程承包人對同一工程價款數(shù)額分割成兩次起訴(前訴作出生效裁判文書后再產(chǎn)生后訴),是否構成重復起訴?如何處理?0
028審判實務中,承包人追討工程款案判決生效后,再就工程款利息單獨起訴,是否構成重復起訴?0
029在審判實踐中,對原告與被告訴辯高度一致的案件,應注意哪些問題?0
030建設工程施工合同糾紛訴訟費的交費標準是什么?0
031人民法院在立案中的不規(guī)范行為主要有哪些?當事人如何救濟?0
032網(wǎng)上立案及操作流程?0
第三節(jié) 訴訟時效與除斥期間0
033建設工程施工合同糾紛訴訟時效的一般規(guī)定?0
034訴訟時效中止、中斷的事由0
035當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯,在二審期間提出的,人民法院是否支持?0
036法律關于除斥期間的規(guī)定是什么?0
037建設工程承包人起訴發(fā)包人追索工程結算款,是否要考慮每筆進度款的訴訟時效問題?0
038施工合同約定工程尾款待驗收通過后支付,如工程驗收客觀上無法進行,施工人請求支付該尾款的訴訟時效如何計算?0
039工期違約金訴訟時效起算點如何確定?0
040施工合同無效但案涉工程經(jīng)竣工驗收合格或雖未經(jīng)竣工驗收但業(yè)主接收并使用,主張工程款的訴訟時效如何確定?0
第四節(jié) 訴訟保全0
041建設工程施工合同糾紛案件如何申請訴訟保全?0
042建設工程施工合同糾紛財產(chǎn)保全擔保的方式及數(shù)額如何確定?0
043財產(chǎn)保全申請書如何書寫?0
044建設工程施工合同糾紛,申請人申請訴訟財產(chǎn)保全,但不知被申請人具體財產(chǎn)狀況的,應如何救濟?0
045人民法院接受財產(chǎn)保全申請后,何時作出保全裁定?0
046申請保全人、被保全人對保全裁定或者駁回申請裁定不服的,如何救濟?0
047申請保全人、被保全人、利害關系人認為保全裁定實施過程中的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的,如何救濟?0
048財產(chǎn)被保全期間,被保全人能否處分被保全財產(chǎn)?0
049建設工程施工合同糾紛,因財產(chǎn)被保全影響生產(chǎn)經(jīng)營的,如何救濟?0
050在銀行存款被保全的情況下,被保全人是否還有權要求查封不動產(chǎn)而解凍賬戶?0
051依照承包人的申請保全其施工的案涉爭議建筑物,發(fā)包人請求以等額銀行存款為擔保要求解除該保全的,人民法院是否應必然準許?0
052被保全的土地、房屋等不動產(chǎn)的整體價值明顯高于保全裁定載明金額的,當事人如何救濟?0
053財產(chǎn)保全的期限及申請人在保全期限屆滿前有哪些救濟措施?0
054訴訟保全是否能引發(fā)執(zhí)行異議之訴?0
第二章 建設工程施工合同的效力0
第一節(jié) 建設工程施工合同的成立與生效0
055建設工程施工合同的主體主要有哪些?0
056建設工程施工合同糾紛中,如何認定合同主體蓋章行為的法律效力?0
057發(fā)包人自恃存在多枚公章,對施工人提交的施工合同上其加蓋公章的真實性不予認可,人民法院應如何處理?0
058發(fā)包人的主要權利義務有哪些?0
059非建設項目所有權人是否可以作為發(fā)包人,成為建設工程施工合同的主體?0
060自然人或個人合伙能否成為建設工程發(fā)包人的主體?0
061承包人的范圍包括哪些?自然人或個人合伙能否成為建設工程承包人的合法主體?0
062未采用書面形式訂立的建設工程施工合同是否成立?0
063建設工程(施工)發(fā)包的方式有哪些?0
064招標文件、投標文件、中標通知書的法律性質分別是什么?0
065中標后,中標人拒絕簽約和招標人拒絕簽約的法律后果分別是什么?0
066中標合同中各部分文件的優(yōu)先順序?合同實質性內容與招投標文件不一致如何處理?0
067什么是通用合同條款和專用合同條款?二者的關系和適用方式如何確定?0
068建設單位或者施工單位內部的職能部門、分支機構訂立的建設工程施工合同的效力如何?0
069建設單位履行建設工程施工合同的代表簽訂合同的效力如何認定?0
070項目經(jīng)理的法律性質和地位是什么?0
071建設工程施工領域項目經(jīng)理的常見類型有哪些?0
072如何認定項目經(jīng)理對外簽訂履行合同職務代理的性質?0
073如何判斷項目經(jīng)理的職務代理行為?0
074項目經(jīng)理職務代理與表見代理行為的界限是什么?0
075雙方當事人簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同后又簽訂施工合同,由一方負責施工并取得工程款,應當如何認定合同性質?0
第二節(jié) 無效的建設工程施工合同0
076建設工程施工合同無效的主要情形有哪些?0
077建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的辦理條件及程序是什么?0
078建筑工程施工許可證辦理條件和程序是什么?0
079“四證”不齊對建設工程施工合同效力有什么影響?0
080哪些建設工程施工合同可以進行效力補正?0
081發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù),對外發(fā)包工程所訂立的施工合同是否必然無效?0
082建筑施工企業(yè)未取得安全生產(chǎn)許可證,對施工合同效力是否有影響?0
083什么是建筑業(yè)企業(yè)資質及類別?0
084具有施工總承包資質但不具備專業(yè)承包資質的施工企業(yè),承包專業(yè)工程時施工合同是否無效?0
085在逐步取消施工勞務資質的情況下,自然人施工人的分包合同能否作有效處理?0
086如何確定必須招標的項目?0
087涉及商業(yè)秘密能否成為認定工程屬于不適宜進行招標項目的依據(jù)?0
088如何理解《招標投標法》第33條所稱的“低于成本”?0
089低于成本價招投標簽訂的建設工程施工合同是否無效?0
090應當公開招標而徑行邀請招標的,是否影響建設工程施工合同的效力?0
091中標無效的情形及處理方式包括哪些?0
092由何機構來認定中標無效?0
093非法轉包、掛靠及違法分包的認定?0
094指定分包是否影響合同效力?0
095建設單位支解發(fā)包工程,是否影響建設工程施工合同的效力?0
第三節(jié) 與建設工程施工合同效力有關的其他問題0
096當事人訴辯中對建設工程施工合同的效力并未提及,人民法院應如何處理?0
097可撤銷的建設工程施工合同的情形有哪些?0
098建設工程施工合同被撤銷后的處理原則?0
099建設工程施工合同糾紛中,當事人依據(jù)的可撤銷事由主張合同無效,法院應如何處理?0
100建設工程施工合同中的墊資條款是否有效?0
101建設工程總承包合同無效,其下游的分包合同、其他協(xié)議是否必然無效?0
102施工合同無效,其結算和清理條款的效力是否也無效?施工合同無效的結算原則是什么?0
103結算協(xié)議是否屬于結算和清理條款?其效力是否受建設工程施工合同效力的影響?0
104結算協(xié)議是否具有終局性?0
105結算協(xié)議的達成,是否視為付款條件必然已成就,發(fā)包人放棄了質量抗辯權等?0
106作為建設工程發(fā)包人和承包人,簽訂《結算協(xié)議》時應注意哪些問題以減少紛爭?0
107《建設工程司法解釋一》第2條規(guī)定是否賦予承包人選擇參照工程定額標準進行結算的權利?0
108建筑工程施工合同被確認無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求支付的工程價款中,應否包含利潤?
109確定建設工程施工合同無效賠償責任范圍的基本原則是什么?
110《建設工程施工合同》被確認無效后,發(fā)包人與第三方簽訂的合同導致的違約責任損失是否可以納入過錯賠償范圍?
111建設工程施工合同被確認無效后,為開辦企業(yè)出具不實驗資證明的機構是否應當承擔民事賠償責任?
112如何理解及執(zhí)行《建設工程司法解釋一》第4條規(guī)定的“收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”?
第三章 建設工程價款爭議
第一節(jié) 投標保證金、履約保證金及農民工工資保證金
113什么是投標保證金?法律法規(guī)對提交投標保證金的數(shù)額和有效期的基本規(guī)定是什么?
114法律法規(guī)規(guī)定的投標保證金退還與不予退還的情形有哪些?
115什么是履約保證金?法律法規(guī)對履約保證金限額是如何規(guī)定的?
116履約保證金處理的基本法律規(guī)定和原則是什么?
117何種情況下履約保證金轉化為借款處理?
118什么是農民工工資保證金?
119農民工工資保證金的存儲比例、存儲形式、減免措施是什么?
1202020年5月1日起施行的《保障農民工工資支付條例》對建設單位、總承包單位及分包單位有何影響?
第二節(jié) 建設工程造價概述
121《建設工程司法解釋二》第21條中規(guī)定的“國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定”是指什么?
122建筑安裝工程費用項目按費用構成要素劃分,具體構成是什么?
123建設工程施工合同無效的情況下,工程價款中的稅金該如何處理?
124分部分項工程及費用構成是什么?
125措施項目費的概念、構成及變更原則是什么?
126什么是安全文明施工費?司法實踐中對此應注意什么?
127其他項目費包括哪些?其他項目費引起的主要爭議有哪些?
128什么是工程配合費?其與管理費的區(qū)別是什么?
第三節(jié) 建設工程造價的計價方式
129建設工程的計價方式有哪些?
130固定總價計價方式的概念及特點是什么?
131固定總價合同中,承包人按照發(fā)包人提供的計算錯誤的工程量清單投標報價,發(fā)包人要求按照固定總價結算,如何處理?
132什么是清單漏項?清單漏項的法律責任如何承擔?
133固定總價合同履行中,工期延誤期間相應人工、材料、機械價格上漲,價款能否調整?
134名為固定總價合同實為約定不明或約定無效,價款如何確定?
135固定總價合同履行中,工程尚未完工而施工合同被確認無效或解除,對已完工部分價款如何確定?
136固定單價計價方式的概念及特點是什么?
137單價合同的價款調整基本原則是什么?
138按建筑面積的固定單價簽訂的合同,工程尚未完工而施工合同被確認無效或解除,已完工部分價款如何確定?