三、價值理性

　　任何法律不管它如何有條理和有效用,只要它不正義就必定被修正或廢除。正如意大利法學家貝卡里亞所言:一切違背人的自然感情的法律的命運，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的漩渦所侵蝕并逐漸地潰滅。正是在這個意義上，美國法學家羅爾斯在《正義論》中說道:“正義這個概念在任何想要存在下去的法律制度中都必須起很大的作用。因為人們?nèi)绻�感到法律是正義的，他們總是愿意服從�！� ［美］ 約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社1988年版，第83頁。

　　一切立法都應當滿足價值理性的標準與要求，應當追求并且體現(xiàn)出公平與正義。價值理性(value-rationality)屬于實質(zhì)理性的范疇，強調(diào)法律滿足價值理性標準與要求，就是強調(diào)法律具有妥當性、正當性或可接受性。它包括以下兩個方面的標準或要求：其一，法律具有社會一致性，即法律要滿足社會公共利益需求，與社會公共政策、社會公共價值取向或社會公平正義觀念相契合，要確保占優(yōu)勢地位的社會利益和正義價值得到優(yōu)先保護并在正義價值之間保持必要的平衡；其二，法律自身在價值上是合理的、正當?shù)幕蛲桩數(shù)摹Ｕ�如韋伯所言：價值上的合理性是指某一項行為或?qū)π袨榈囊种瓶杀徽J為其本身是對的或其本身是好的，而不考慮任何進一步的目標或目的，即這項行為或?qū)π袨榈囊种票徽J為根據(jù)其行為自身的價值理由被證明其是合理的。

　　法律是一種價值判斷、價值衡量或價值選擇。對法律進行價值理性批判，就是思考與追問法律的合理性、正當性或妥當性，這屬于法律的價值分析與批判的范疇。韋伯指出，對于一切價值判斷都可以進行“價值無涉”或“價值中立”的理性分析與批判。他提出的方法就是通過考察或揭示這些價值判斷可能導致的不可接受的實際結(jié)果，如未期望的副產(chǎn)品（by product）、未預料的價值損失或代價，以達到對可能導致這些結(jié)果發(fā)生的價值判斷或價值主張的批判。這是一種追問價值判斷是否具有合理性、正當性或妥當性的重要方法；這是基于結(jié)果或后果檢驗、評價與選擇價值規(guī)則的方法。這種價值分析與批判的方法可以運用到法律分析領域。在法律領域中，這種通過考察立法的可能實際結(jié)果與立法的價值預期之間是否一致來檢驗與評價立法的方法，是美國法學家羅爾斯和瑞典法學家佩策尼克所說的“反應的平衡”或“審慎的平衡”方法，是英國法學家麥考密克所說的后果主義的論證方法，是古希臘哲學和邏輯中的“歸于不可能”方法的運用。 “歸于不可能”（reductio ad impossibile）方法，是指如果從某個假定導出了不可能或不可接受的結(jié)果，就斷言這個假定本身是不可能或不可接受的。 立法部門應當考慮立法的合理性、正當性或妥當性問題，并且“任何提出規(guī)范性命題者，必須當假設其置身于當事人之處境時，也能夠接受由其提出的命題預設為前提（滿足每個人利益）的規(guī)則所造成的后果”。 ［德］ 羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第252～253頁。 立法者應當考慮制定的法律是否具有合理性、正當性與妥當性？應當考慮一旦實施可能產(chǎn)生的結(jié)果是否符合法律的價值取向？是否符合社會公共利益與公共政策？是否符合社會公平正義的觀念？這是立法者應當承擔的責任。

　　《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生

　　性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復》

　　2003年1月23日，中華人民共和國最高人民法院發(fā)布了最高人民法院審判委員會第1262次會議通過的《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復》。該批復指出：行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應依照《刑法》第236條第2款的規(guī)定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認為是犯罪。 2009年以來，貴州習水、浙江麗水、福建安溪、浙江永康等地發(fā)生了一系列轟動全國的公職人員所謂“嫖宿幼女”案，引起人們對“嫖宿幼女罪”的立法的強烈批評。人們稱設立此罪名是“思維混亂的結(jié)果”， 是對這些“不良幼女”身心健康等人身權(quán)利的極大漠視，是對這些無知而可憐幼女的極大侮辱和損害，是“立法的恥辱”。這也許又是立法者們始料未及的。2015年8月29日，十二屆全國人大常委會第十六次會議通過了《刑法修正案(九)》。此次刑法修改終于取消了嫖宿幼女罪，今后對此類行為一律適用刑法中關(guān)于奸淫幼女的以強奸論，從重處罰的規(guī)定。 最高人民法院研究室負責人指出：我國《刑法》第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰�！贝饲埃�只要行為人和不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就一律以強奸罪從重處罰。這一規(guī)定體現(xiàn)了對這類主觀性強、社會影響惡劣的犯罪行為給予從重處罰的原則，但是，刑法的這一規(guī)定缺乏“是否明知不滿14周歲”的主觀要件，這種“客觀歸罪”的做法，不符合刑罰適用主客觀相一致的原則。新的司法解釋體現(xiàn)了刑罰適用主客觀相一致的原則，還體現(xiàn)了“區(qū)別對待”的刑事政策，這個批復能夠使刑法的相關(guān)規(guī)定在審判實踐中得到更加準確、有力的貫徹執(zhí)行。對于批復中的“明知”，應解釋為“知道或應當知道”，要有足夠的證據(jù)證明“確實不知”。 轉(zhuǎn)引自蘇力：“一個不公正的司法解釋（附最新資料）”，載法律思想網(wǎng)http:// www�眑aw-thinker�眂om��

　　我國司法解釋是最高司法機關(guān)作出的指導具體適用法律的規(guī)范性文件，因此，司法解釋必須尊重立法規(guī)定與立法精神，不得與法律文本、法律意圖或目的、法律價值取向相矛盾或抵觸，不得與社會公共利益、社會公共政策和社會公平正義觀念相沖突。蘇力對最高人民法院的這個批復提出了尖銳的批評， 蘇力：“一個不公正的司法解釋（附最新資料）”，載法律思想網(wǎng)http:// www�眑aw-thinker�眂om�� 蘇力的批評可以概括為以下這三個方面，它們分別屬于邏輯分析、目的考量與價值判斷或利益衡量的范疇。他指出： 蘇力：“一個不公正的司法解釋（附最新資料）”，載法律思想網(wǎng)http:// www�眑aw-thinker�眂om��

　　第一，最高人民法院的這個批復與我國《刑法》第236條第2款的規(guī)定是相抵牾、相沖突的。在我國《刑法》第236條第2款的規(guī)定中，“奸淫”無論是從上下文，還是從明示排斥默示的解釋原則以及相關(guān)的法學著作的通常解釋來看，其意思都排除了“強迫”或“違背婦女意志”這一構(gòu)成強奸罪的必要條件�！耙詮娂檎摗备�明確了這一點，換言之，“以……論”這種說法說的就是按照強奸論罪和處罰，盡管它本身未必是本來意義上的強奸，用學術(shù)的話來說，這是一種“法定強奸”。但最高人民法院批復中的解釋，設定了“是否明知不滿14周歲”的主觀要件，首先，把嚴格責任的法定強奸擅自改變?yōu)槟撤N程度的過錯責任；其次，把“自愿”這一同法定年齡相聯(lián)系的立法推定擅自改變?yōu)橐粋�司法上的事實判斷；最后，最高人民法院的批復中還留下了一個伏筆——“未造成嚴重后果，情節(jié)顯著輕微的”，這也是有問題的。因為，在這方面是否有嚴重后果不是法官確定的，這一后果已經(jīng)為立法者在立法時作為一個立法事實確定下來了，而且立法機關(guān)這個判斷也是有一定根據(jù)的，至少有國內(nèi)外部分研究表明，同幼女發(fā)生性關(guān)系，哪怕是自愿的，也可能產(chǎn)生長遠的心理和生理影響。最高人民法院的這個批復違反了我國《刑法》第236條第2款的規(guī)定，通過把規(guī)則改變?yōu)闃藴�，擴大了司法的裁量權(quán)。

　　第二，最高人民法院的這個批復與立法目的和立法的公共政策相悖。保護幼女和少女是任何一個有起碼良知的負責任的父母的愿望之一，因此也是當今世界任何國家的基本公共政策之一。我國憲法關(guān)于保護兒童的規(guī)定以及根據(jù)憲法精神制定的《未成年人保護法》也體現(xiàn)了這一公共政策�！缎谭ā返�236條第2款以及《刑法》第358～360條中有關(guān)幼女的一些規(guī)定都大致可以視為這一公共政策在刑法中的具體體現(xiàn)。犯罪說到底是一種社會鑒于應保護利益對一些行為的判斷，并且這個社會有權(quán)力在必要時要求行為人履行一種很高的甚至嚴格的責任，包括運用刑事懲罰，以便實現(xiàn)這一判斷。而所謂法定強奸，就是這樣的一個例子。事實上，許多國家的刑法中都有這種刑法上的嚴格責任，甚至有比這更為嚴格的責任要求。例如，防衛(wèi)過當，或者某些帶來嚴重后果的錯誤行為（如瀆職罪、重大事故罪），無論他們自己的主觀意圖如何，精神狀態(tài)如何，不管特殊的行為人的作為或不作為是否達到相關(guān)法律或其他相關(guān)規(guī)定的責任要求，都必須承擔刑事責任，只要是立法者認為這相對說來更為有效地保護了其力求保護的社會利益。如同波斯納所言：“對嚴格責任之犯罪，諸如法定強奸，予以懲罰會有所收益；這種懲罰之威脅會促使?jié)撛谶`法者更好地繞開受到保護的那一類人，因此也就更安全地保護了這類人�！痹诜ǘ◤娂榘钢校瑖�家正是通過提高對潛在違法者對于這些社會認為應當受特殊保護群體的特別責任要求，提高了這類活動的代價，因此把保護這類人的責任部分地分配給那些可能同14周歲以下的幼女發(fā)生哪怕是幼女主動要求的性關(guān)系的人身上。最高人民法院的這個批復違背了保護14周歲以下的幼女這一相對弱勢群體的基本公共政策，使立法在實質(zhì)上向處于強勢地位的行為人傾斜，違背了保護14周歲以下的幼女這個弱勢群體的本意。

　　第三，最高人民法院的這個批復與立法目標與立法價值取向是不相容的。這個批復可能產(chǎn)生的結(jié)果是違反立法目標與立法價值取向的，因而是不能接受的，因此，導致這種結(jié)果發(fā)生的最高人民法院的這個批復也就是不能接受的。從實踐上看，這一解釋事實上有可能帶來不可欲的社會后果，有利于某些特殊群體的非法犯罪行為。這些男性很可能是一些有錢或有勢的人，只有這樣一些人才有可能確實不知對方是不滿14周歲的幼女，雙方“自愿”發(fā)生性關(guān)系，并且大都可能是在一種色情或變相的色情服務的環(huán)境下發(fā)生的。盡管最高法院政策研究室的負責人強調(diào)了“要有足夠的證據(jù)證明確實不知”，目前這一限定可能對這一解釋的后果有所限制，但這里的證據(jù)是由被告一方提供的，因此證據(jù)的獲得就一定會與可支配的資金以及律師的能力有很大的關(guān)系。更重要的是，“疑罪從無”原則已經(jīng)準備在下一站接力了！由于有錢有勢，實際上更有能力雇傭好的、更多的律師為之辯護，也更可能有效地利用司法程序的保護。而這樣的法律的適用效果至少是違反憲法和其他法律規(guī)定的法律面前人人平等的原則的，它事實上將選擇性地將這個社會最為人唾棄且最無法容忍的一種同幼女的性關(guān)系豁免了。而這種豁免客觀上主要是因為這些男性在這個社會中具有的特殊權(quán)勢，他們可以以各種方式更容易誘使幼女“自愿”，而且他們也更可能“確實不知”幼女的年齡。但只要他有意不了解具體某位幼女的年齡，只要沒有人可以拿出超出一個人說有一個人說沒有的證據(jù)，那么這些邪惡的男子就會屢屢得逞。特別應當注意到的是，少男幼女之間的相對來說更為純潔的雙方自愿的性沖動，則由于他們肯定了解對方年齡，在這樣的解釋中，反倒有很大可能受到強奸罪的懲罰。這一解釋也為某些特定類型的刑事辯護律師提供了一個新的富礦，律師可以在“確實不知”或“確知”以及修改后的“自愿”等法律概念之證明或反駁上大做文章。這條規(guī)則的變動，還可能為某些檢察官選擇性地在更早階段不提起指控，為某些法官選擇性地作出無罪判決創(chuàng)造了某些根據(jù)，因此有可能為濫用檢察和審判中不可避免的裁量權(quán)，乃至滋生腐敗提供機會。這個司法解釋與最高人民法院近年來追求的公平與效率兩個目標都是不吻合的。這個看上去純技術(shù)的司法解釋一旦使用起來其實隱含了一種極端的社會不公正，不僅違背了法治所允諾的法律面前人人平等，事實上更可能借助這一解釋創(chuàng)造一種法律上的不平等。如果真正作為法律堅持下去，則可能破壞法治，失去法律的可預期性�！叭藗儾唤�要問，這是在為什么人立法……明眼人一看就知道，這個司法解釋對犯罪有利，對不滿14周歲的幼女有害，對整個社會有弊無利……這一司法解釋確在替犯罪開脫。”

　　蘇力教授最后感慨道：“這至少是一個嚴重損害最高法院自身公正合法形象的司法解釋；同時，這一解釋也是對最高人民法院大法官們的智力和法律知識的一種羞辱�！� 蘇力：“一個不公正的司法解釋（附最新資料）”，載法律思想網(wǎng)http:// www�眑aw-thinker�眂om�� 這個司法解釋也提醒大法官們應當謹記英國法學家溫斯坦萊的這段話：“無論是誰，要是他擅自解釋法律或模糊法律的含義，使法律變得為人們難于理解，甚至給法律加入一層意義，他就把自己置于議會之上，置于法律和全國人民之上�！� ［英］ 溫斯坦萊：《溫斯坦萊文選》，任國棟譯，商務印書館1982版，第150～152頁。

　　在法律概念與體系建構(gòu)中，不可避免地會面臨一些社會公共利益或正義價值之間存在的沖突。立法者應當合理、妥當?shù)亟鉀Q好這些價值沖突、價值選擇與價值平衡問題，立法部門應當確保在立法中占優(yōu)勢地位的社會公共利益和正義價值得到優(yōu)先保護并且在正義之間保持必要的平衡，這是價值理性的重要標準與基本要求。德國思想家韋伯指出：“由于在絕大多數(shù)情況下，要實現(xiàn)所追求的每一目標都會‘消耗’或者都能‘耗損’這種意義上的某些東西，所以，有責任感的人在行動時，必須根據(jù)伴隨實現(xiàn)這一目標的行為而來的結(jié)果對該目標進行權(quán)衡和慎重考慮。” ［德］ 馬克斯·韋伯：《社會科學方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版，第150頁。 霍姆斯大法官也指出：“我們得知要得到任何一樣東西，我們都不得不放棄其他什么東西，我們被告知用我們所得的利益來對比我們失去的利益，并從而知道我們挑選什么。” ［美］ 霍姆斯：“法律的道路”，陳緒綱譯，載法學時評網(wǎng)http://www�眑awintime�眂om��

　　非法證據(jù)排除規(guī)則

　　在非法證據(jù)排除問題上，“不冤枉一個好人”和“不放過一個壞人”這兩個價值原則是相沖突的，不可能都得到實現(xiàn)。在非法證據(jù)排除規(guī)則背后，人們不得不面臨選擇，這是一個艱難的選擇。這就涉及一個價值沖突的理性選擇與適當平衡的問題。 非法證據(jù)排除規(guī)則會引發(fā)四個方面的價值沖突：“一是實體公正與程序正義的沖突，二是目的合法與手段違法的沖突，三是保護合法權(quán)益與維護法律秩序的沖突，四是保護自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突�！眳⒁娎詈疲骸懊袷略V訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析”，載《法學評論》2002年第6期。

　　面對上述價值沖突，霍姆斯在認為，“罪犯之逃之夭夭與政府的非法行為相比，罪孽要小得多”。 ［美］ 霍姆斯：“法律的道路”，陳緒綱譯，載法學時評網(wǎng)http://www�眑awintime�眂om�� 這意味著霍姆斯大法官在這兩者之間作出了“不冤枉一個好人”以及“公權(quán)力應當正當行使”的價值選擇。但是，正如《米蘭達判決的法官反對意見》指出的那樣：“我們的刑事司法制度應當尊重被告人的人格尊嚴，要求政府依靠自己的工作提出對被告人不利的證據(jù)，但是除此之外，社會上其他人的人格尊嚴同樣應當受到尊重。”這就提出了一個“保護人權(quán)”即“不冤枉一個好人”和“打擊犯罪”即“不放過一個壞人”之間價值沖突的平衡問題。應當指出的是，在“毒樹之果”規(guī)則中，非法證據(jù)排除是原則，但這個原則也有若干個例外，如“必然發(fā)現(xiàn)例外”“獨立來源例外”“公共安全例外”“善意例外”等， “毒樹之果”規(guī)則有若干個例外：“必然發(fā)現(xiàn)例外”［Nix v�� Williams, 467 U�盨��431 (1984)］、“獨立來源例外”［Murray v�盪nited States, 487 U�盨��533 (1988) ］、“公共安全例外”［New York v�盦uarles, 467 U�盨�� 649 (1984) ］、“善意例外”［United States v�� Leon, 486 U�盨��897 (1984)］等。 這些例外就是一種平衡方式，它平衡的是“保護人權(quán)”和“打擊犯罪”之間的價值沖突，平衡的是兩種意義上的公平與正義，這種平衡是立法所需要的衡平法意義上的價值理性。

　　立法的使命與職責就是體現(xiàn)法律的嚴肅性、權(quán)威性和公正性。因此，立法應當遵循邏輯理性、實踐理性、價值理性的要求，應當對人們的直覺與本能保持應有的警惕，對任何思想或理論保持應有的清醒和冷靜，應當遏制人們激情的泛濫與價值的瘋狂。尼采在《悲劇的誕生》中指出，理性與科學是構(gòu)成人類生命的必要條件之一，是對古希臘悲劇藝術(shù)中最后的、最歡樂的、熱情洋溢的生命的肯定。法律的生命實際上是依賴理性維系的，一個沒有理性的法律，不是“惡法”就是“笨法”，是沒有生命力的，是注定要短命的。

　　三重理性標準與要求是最低限度的立法道德標準與要求，它呈現(xiàn)法律的內(nèi)在道德性和外在道德性的基本面向，也包含著一種義務的道德與愿望的道德。富勒在《法律的道德性》中提出并區(qū)分了義務的道德與愿望的道德這兩個概念。義務的道德是使法律成為可能或使法律實現(xiàn)其目標的那些基本規(guī)則與要求，而愿望的道德是法律所要達致的最高境界與追求。富勒指出，在討論法律的道德性時，人們可以設想出一個道德標尺，它的最低點是社會對法律的最基本的要求，向上逐漸延伸到人們期望法律所能企及的最高境界。在這一道德標尺上，有一個看不見的指針，它標示著一條義務的道德與愿望的道德的分界線。富勒指出，法律的內(nèi)在道德的實現(xiàn)存在一些難題，即使是法律的內(nèi)在道德基本上也只能是一種愿望的道德，是一種立法要努力實現(xiàn)的目標，它主要訴諸立法者追求卓越的責任感和精湛技藝帶來的自豪感。 ［美］ 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館 2005年版，第52頁。 富勒的這些思考是深刻和意義重大的，它使人們對立法的理性批判成為可能，也使人們認識到立法本身是一門實踐科學與技藝。

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